该案是侵占行为，还是盗窃行为    

       作者：定兴县人民检察院王腾飞 

　　案件基本情况：2020年8月14日13时许，在一饭店内，陈某吃完饭准备离开时，发现相邻雅间一餐桌上有一部手机（该餐桌上摆放着未拆封的餐具，无剩余饭菜），以为是他人遗忘的手机，便将该手机拿走。实际上是被害人杨某前往吧台点取饮料，暂时将手机放在该餐桌上。经鉴定，该手机价值人民币5000元。后杨某发现手机不见，便追出饭店外，向陈某要回手机。 

　　关于本案定性意见： 

　　第一种意见认为犯罪嫌疑人陈某无盗窃他人财物的主观故意，其的行为是侵占行为。 

　　第二种意见认为犯罪嫌疑人陈某的行为是盗窃行为。 

　　笔者同意第二种意见，理由如下： 

　　我国刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。第二百六十四条规定，盗窃罪是指秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次实施盗窃、扒窃、携带凶器盗窃的行为。侵占罪和盗窃罪均属于侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象均是他人财物，主观上都有非法占有的目的，但两罪又有区别，表现在：1.犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已经持有或实际控制他人财物，实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物，拾得他人遗忘物和发现他人的埋藏物三种形式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件，也就是说，在实施盗窃行为前，被盗财物仍然被物主实际持有或控制。2.犯罪目的产生的时间不同，侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或实际控制他人的托管物及拾得遗忘物和发现他人埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人为了非法占有采取秘密窃取他人财物。3.犯罪的客观方面不同，侵占罪的行为，是对自己实际持有或控制的他人托管物、拾得他人遗忘物以及发现他人埋藏物，拒不退还或拒不交出，从而实现非法占有，手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开；盗窃罪的行为人则是对他人持有和控制的财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有，其手段只是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。 

　　根据上述区分，结合本案具体情况，本案犯罪嫌疑人陈某的行为符合盗窃罪的特征，理由如下：1.本案发生地点在饭店的雅间内，虽属于公共场所，但是系专人经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独立性，与人人皆可自由往来的道路、广场等公共场所不同，消费者在雅间内进餐时，该雅间原则上由消费者暂时控制，消费者对放置在雅间内的自有物品具有实际控制权，即使消费者因故临时离开，其对放置在内的随身携带物品仍具有实际控制权，期间任何人以非法占有为目的的取走消费者财物的行为，均属盗窃行为。即使消费者结账离开，将自身携带物品遗留在雅间内，雅间内的财物又转移至饭店经营者的控制之下，经营者对消费者遗留物品负有清点、保管、退还的义务。但是经营者之外的人以非法占有为目的，将雅间内消费者的遗留财物取走，则仍属于盗窃行为，而非侵占行为。本案被害人将手机放置在餐桌上后，前往吧台拿取饮料，间隔时间非常短，且返回后第一时间就发现其手机不见了，可见该手机并非遗忘物。杨波将手机放置在即将就餐的餐桌上，前往吧台拿取饮料，并不能作出该手机已经脱离被害人杨波的实际控制的结论，同时该雅间具有一定的封闭性及其使用上的独占性，该手机并未脱离有效控制。另一方面饭店经营者在消费者离开后，负有清点、保管消费者遗忘物及归还的义务，即使认定涉案手机为遗忘物，该雅间内的财物也应归经营者暂时保管及控制之下，陈某非饭店的服务人员、经营者，和被害人杨某一样，同是消费者，对此手机无权保管、控制。可见陈某的行为性质并非拾得他人遗忘物。既然如此，陈某对该手机为遗忘物的辩解不成立。2.陈某在经过餐桌时发现该手机，之后陈某趁该手机主人不在场的情况下，将该手机拿出饭店外，欲上车离开。可见陈某在主观上具有非法占有该手机的主观故意，在客观上以趁人不觉秘密窃取为手段，其行为符合盗窃罪的特征。3.从涉案手机所放餐桌摆放上的物品看，不足以让人以为是他人遗忘在餐桌上的物品。根据在公安机关侦查阶段犯罪嫌疑人供述，以及在审查逮捕阶段犯罪嫌疑人供述，在陈某等人在第四间雅间就餐的同时，第三间雅间并未有客人就餐。同时第三间雅间餐桌上摆放着尚未拆封使用的餐具，也没有剩饭剩菜，依据社会日常情理，上述现象不足以让人认为该手机为他人遗忘物，只能是他人放置在餐桌上的。4.陈某采取秘密窃取的方法，使该手机脱离被害人的控制，其盗窃行为已经完成，属于盗窃既遂。在被害人发觉后，又将该手机退还被害人的行为不影响盗窃罪的成立。