基本案情

　　赶集卖调料的张某，在收摊搞卫生时，发现了一个小纸包，他打开小纸包一看，内有两张活期存单，还有失主的身份证。张某下午来到农行，支取了2万的那张，并在银行的回执上，签上了失主的名字。随后他又来到支行，支取5千元的存单，正当他排队等待时，发现失主办理挂失，于是他便迅即离去。在公安机关讯问时，张某否认拾捡行为，后经民警多次教育，才承认了拾捡事实，并将折款交还失主。

　　分歧意见

　　第一种意见认为，张某构成诈骗罪。理由是：张某以非法占有为目的，并虚构失主的签名，使银行误认为其是合法所有人，从而骗取了财物。

　　第二种意见认为，张某构成侵占罪。理由是：张某非法占有遗失物，并有拒不交出的行为。

　　第三种意见认为，张某不构成犯罪。理由是：张某退还了存折与取款，属情节显着轻微。

　　评析意见

　　笔者同意第二种意见：

　　第一，诈骗罪要求嫌犯虚构事实，使相对人产生错误认识，进而自愿处分财物。而本案中，对于定期已到期、活期没密码的、定活两便存单，银行不需审查取款人身份，取款只凭存单即可取得。银行是按程序支付的，所以张某的取款行为，与诈骗罪构成要件不符。

　　第二，侵占罪对行为人的要求是，将他人遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出。纵观本案，张某的行为符合侵占罪构成要件，应以侵占罪定罪处罚。

　　1、这里的遗忘物应包含遗失物。什么是遗忘物和遗失物，当前主要有两种观点，一是前者根据记忆能记起遗忘位置，后者一般无法记起遗忘位置；二是前者脱离物主较短，后者指脱离物主时间较长。笔者认为导致行为是否成立犯罪，取决于被害人记忆的强弱，是既不合适也不科学的。

　　2、张某捡的存款单之后，主观上没有寻找失主的愿望，二是拿着存单去取款，在见到失主挂失时，仍没有归还之意，此属于典型的非法占为己有。

　　3、张某对民警否认捡拾事实，虽经教育退还了款与折，但退还行为是量刑情节，因毕竟在主、客观上，张某所表现的是不愿归还。

　　4、情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪的立法含义，是由于情节没达到犯罪程度，而不是构成犯罪却不负刑事责任。张某虽然存在归还的情况，但这属于犯罪后的不就行为，应在量刑时予以考虑。如果把归还行为定为，情节轻微，危害不大，嫌疑人将会产生侥幸心理，认为只要不被发现即可占有，这既不符合罪刑法定原则，也不符合“拾金不昧”的推崇。

博野县检察院   王志祥

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